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Il sistema sanitario nel nostro Paese, attualmente soffre di un forte disagio principalmente legato allo sfruttamento delle risorse disponibili attraverso una connessione politico-affaristica che divora fondi pubblici non per curare o prevenire, ma per arricchire speculatori e politicanti, evidenziando scandali che da anni investono i sistemi sanitari regionali e quello nazionale, basta citare gli appalti per i servizi collaterali alle prestazioni mediche o il sistema di liquidazione - detto DRG - delle prestazioni erogate dalle ASL e dalle Aziende Ospedaliere, assunte anche a sistema per le cliniche private convenzionate da tempo salite alla ribalta .
Nonostante gli scandali giganteschi, tra ruberie e sprechi, tutto ciò che anche in queste consultazioni viene riproposto, in particolare dal centro destra, è “tagliare”: tagliare i posti letto per acuti, senza alcun investimento per i territori in medicina di base – e quindi non fare nulla sullaprevenzione primaria - tagliare prestazioni e servizi ospedalieri senza assumere personale e senza stabilizzare i lavoratori assunti con contratto a termine, oppure introdurre nuovi ticket su prestazioni diagnostiche e di accertamento specialistihe. L’appuntamento elettorale è anche una straordinaria occasione per respingere questo assalto alla sanità e potenziare il sistema pubblico sanitario. Abbiamo bisogno di cambiare molto nei sistemi sanitari regionali, e, soprattutto, tornare al carattere costituzionale del diritto alla salute che ha nell’universalità e nell’accesso alle prestazioni, indipendentemente dallo stato economico e sociale dei cittadini, uno dei cardini massimi della nostra democrazia.
L’aspetto elettorale deve essere considerato solo un appuntamento contingente, mentre va ricostruito quel rapporto tra la politica e i cittadini che, attraverso i movimenti, le lotte e le iniziative sociali è fondamentale alla stessa tutela del diritto alla salute.
Dobbiamointensificare questo rapporto e costruire una risposta sociale che metta in piedi sia un progetto di rilancio della conflittualità vertenziale nei confronti delle Istituzioni e delle strutture sanitarie, sia un progetto di nuovo mutualismo che risponda ad esigenze primarie di cura, in un’ottica di potenziamento delle strutture pubbliche e di copertura universale del servizio sanitario.
Il risultato delle consultazioni di domenica e lunedì prossimo sarà fondamentale per proporre una forte alternativa alla deriva in corso per cui i servizi sanitari dovranno essere garantiti dallo Stato e dalle Regioni e per costringerli a investire e rispondere a pieno e gratuitamente alla totale esigibilità dei diritto alla salute.
Con questo voto sarà esplicito il contrasto alla politica liberista - che vuole privatizzare la sanità e istituire un modello di cura sulla base del reddito - e la volontà di tornare allo spirito della riforma sanitaria del ‘78 basata sul sistema universalee pubblico, sul controllo dal basso e sulla quantità e qualità dei servizi corrispondenti al criterio della “buona salute”.
Nuove strutture sanitarie accreditate non hanno diritto a budget predefinito ma devono attenersi a tetto stabilito dalla Regione/Il TESTO INTEGRALE della sentenza del TAR Bari
N. 00798/2011 REG.PROV.COLL.
N. 00499/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 499 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
“Anthea Hospital s.r.l.”, rappresentata e difesa dagli avv. Adriano Garofalo, Giulio V. Petruzzi, Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Giuseppe Chiaia Noya in Bari, via Manzoni 15;
contro
Azienda Sanitaria LocaleBari, rappresentata e difesa dagli avv. Edvige Trotta, Luigi Volpe, con domicilio eletto presso Luigi Volpe in Bari, corso Vittorio Emanuele, 52;
nei confronti di
“C.B.H. - Città di Bari Hospital s.p.a.”, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Abbattista, con domicilio eletto presso Gaetano Scattarelli in Bari, piazza L. di Savoia 37;
e con l’intervento di ad opponendum:
Regione Puglia in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luca Alberto Clarizio, con domicilio eletto presso Luca Alberto Clarizio in Bari, via Vito Nicola De Nicolo’ N.7;
per l’annullamento previa idonea misura cautelare
- della determinazione della ASL BA n. 4230 del 14 Dicembre 2009 avente ad oggetto: “Area Gestione Risorse Umane - UOGRC Ricognizione contabile del conguaglio a titolo di saldo, riguardante le prestazioni sanitarie erogate nell’anno 2008, dalla Casa di Cura Privata Istituzionalmente Accreditata “Anthea Hospital s.r.l." di Bari” notificata allaricorrente in data 28 Gennaio 2010;
- nonché di tutti gli atti a questa connessi presupposti e/o conseguenziali ancorché non conosciuti dal ricorrente, e di ogni altro provvedimento con cui la ASL BA avrebbe stabilito i criteri applicati nel caso di specie ai fini della quantificazione dell’asserito saldo relativo alle prestazioni erogate dalla ricorrente nell’anno 2008 ed esercizi precedenti (tra l’altro disposti anche in difformità della norma imperativa di cui all’art. 17 della l.r. 26/06 e s.m.i., avente efficacia dal 2006).
nonché in sede di giurisdizione esclusiva
a) per l’accertamento e la declaratoria del diritto di Anthea Hospital di vedere remunerate le prestazioni di ricovero erogate in regime di accreditamento istituzionale nel rispetto delle disposizioni imperative inderogabili di cui all’art 17 l.r. 26/2006 ed in forza della complessiva capacità erogativa della struttura, discendente dalle discipline accreditate, così come definite dalla DGR 813/2006 (AccordoRegione – Anthea Hospital) esercitate conformemente all’organizzazione dipartimentale prevista dall’art 17 bis del d.lgs 502/92 nonché dalla vigente normativa regionale (l.r. 25/06 e 23/08) e dallo strumento di programmazione costituito dal vigente Piano di Riordino Ospedaliero (DGR 1087/2002) – da cui discende la predetta DGR 813/06 – che definisce come obbligatoria la predetta modalità organizzativa a raggruppamento dipartimentale;
b) per l’accertamento e la declaratoria del conseguente diritto dell’Istituto di Ricovero ricorrente ad ottenere, quantomeno per l’anno 2008 un tetto di spesa invalicabile di 33.000.000 euro per prestazioni relative a residenti in Puglia , importo quantificato e confermato dal Verbale congiunto 9 aprile 2009 della stessa ASL BA (All.4) a conclusione di un complesso procedimento di verifica tecnico-giuridica avviatosi nel luglio 2008;
c) per l’accertamento e la declaratoria del conseguente diritto dell’Istituto di Ricovero ricorrente ad ottenere lacorretta applicazione della disposizione di cui al comma 3 dell’art 17 l.r. 26/06 - con conseguente determinazione del valore soglia (c.d. montante) nella misura di 26.400.000 euro, corrispondente all’80 % del predetto tetto invalicabile pari a 33.000.000 euro – e pertanto, che nella fascia economicamente pari a 6.600.000 euro compresa tra il valore soglia ed il tetto invalicabile, le regressioni, rispetto ai corrispettivi tariffari di cui all’art 16 l.r. 26/06 (per Anthea Hospital di classe A) siano limitati alla misura del 7 % (ex DGR 95/08)
d) per l’accertamento e la declaratoria del diritto di Anthea Hospital di vedere decurtate con le regressioni di cui all’art 17 c.3 l.r. 14/04 (che prevede un taglio del 75 % della tariffa prevista per la remunerazione dei DRGs prodotti) esclusivamente le prestazioni di ricovero erogate oltre il predetto limite di 33.000.000 euro;
e) per la consequenziale declaratoria di nullità o comunque per l’annullamento del contratto 2008 –unilateralmente predisposto e sostanzialmente imposto dalla ASL BA con riserva sottoscritto dalla ricorrente esclusivamente in ottemperanza delle disposizioni di cui all’art 8 quinques del d.lgs. 502/92 e s.m. – nelle parti in cui lo stesso è stato predisposto in violazione, tra l’altro, delle predette norme imperative di cui, in particolare, all’art 17 l.r. 26/2006;
f) per l’accertamento e la declaratoria del conseguente diritto di Anthea Hospital - essendo stata compiuta dalla ASL anche nell’esercizio 2007 come da verbale del 9 aprile 2009 la violazione delle predette norme imperative nonché di quelle amministrative discendenti dalla programmazione regionale – di vedere riconosciuto l’obbligo in capo alla ASL BA di proporre idoneo accordo integrativo (o sostitutivo) così come previsto dall’art 11 l.241/90 atto a sanare le predette violazioni e l’ingiusto e gravissimo danno pertanto patito dalla ricorrente; e così analogamente per l’esercizio 2006 in conformità alle modalità di cuiall’art 17 l.r. 26/06, nonché delle disposizioni amministrative discendenti dalla programmazione sanitaria, così come per tempo già notificato dalla ricorrente alla convenuta ASL BA, con propria comunicazione prot R211/DG/ PVW/08 del 10 settembre 2008 ed annesso documento tecnico, individuato alla pag 7 della parte dispositiva del provvedimento n.4230/09 della ASL BA qui impugnato in cui si determina di “liquidare e pagare alla Casa di Cura Anthea Hospital di Bari l’importo complessivo di 3.187.554,16 euro che rappresenta la liquidazione del conguaglio a titolo di saldo relativo alle prestazioni sanitarie erogate nell’anno 2008…….”fatte salve le determinazioni in ordine al documento tecnico di qualificazione del procedimento per la definizione bonaria in materia di prestazioni in regime di AOI e di accreditamento istituzionale tra ASL BA ed Anthea in materia della rimodulazione dei tetti di spesa di remunerazione per gli anni 2006, 2007 e 2008 ed in attesa di conoscere gli esitigiurisdizionali riguardanti il ricorso proposto inanzi al TAR Puglia Bari con il quale la Casa di Cura ha chiesto l’annullamento degli atti procedurali riguardante il tetto di spesa invalicabile di remunerazione fissato nell’anno 2009;
g) per l’accertamento e la declaratoria del conseguente diritto di Anthea Hospital analogamente di vedere le prestazioni rese a favore di pazienti di altre regioni remunerate conformemente alle previsioni di cui all’art 20 c. 7 l.r. 28/2000, nella misura corrispondente alla TUC (Tariffa unica convenzionale) giusta deliberazione GR 1392/2001; ed analogamente analogo diritto per gli esercizi 2006 e 2007.
quanto ai motivi aggiunti
- della deliberazione del DG ASL BA n.14/04 del 20 luglio 2010 avente ad oggetto “Area Gestione Risorse Umane – UOGRC : conferma determinazioni di cui alla nota prot 112490/1 del 16.06.2009
- di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale a quello impugnato ancorché non conosciuto, ed in particolare dellasuccitata nota prot 112490/1 del 16.06.2009 a firma del Direttore Generale ASL BA.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Bari e di “CBH- Città di Bari Hospital s.p.a.”;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 maggio 2011 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori Adriano Garofalo, Giulio V. Petruzzi, Ernesto Sticchi Damiani, Luigi Volpe, Giovanni Abbattista e Anna Del Giudice, quest’ultima su delega di Luca Alberto Clarizio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Espone la ricorrente, in necessaria sintesi ex art 3 c.p.a., di essere struttura ospedaliera già operante in regime di assistenza indiretta (AOI) sino all’accreditamento istituzionale, intervenuto a seguito del d.lgs. 502/92, con accesso agli accordi contrattuali previsti dall’art8-quinques del citato d.lgs.
In relazione al passaggio tra Case di cure autorizzate e sistema dell’accreditamento, l’art 17 l.r. 26/2006 stabiliva precise prescrizioni onde determinare adeguato tetto invalicabile di remunerazione, tenendo conto degli elementi oggettivi della produzione 2005 e della complessiva capacità erogativa della struttura discendente dalle specifiche discipline oggetto di accreditamento.
In data 9 aprile 2009 come da verbale depositato in giudizio, ASL BA e Anthea Hospital s.r.l. si incontravano per l’esame della problematica della controversa determinazione del tetto di remunerazione per il 2005 e conseguenti riflessi, specificando le proprie posizioni.
Con ricorso notificato il 29 marzo 2010 ritualmente depositato, l’odierna ricorrente come sopra rappresentata e difesa, impugna i provvedimenti in epigrafe indicati chiedendone l’annullamento, unitamente all’accertamento dei diritti, in sede di giurisdizione esclusiva, in epigrafe indicati.
Deduce laricorrente le seguenti articolate censure a sostegno della propria pretesa demolitoria e di accertamento:
I Violazione e falsa applicazione art 17 l.r. 26/2006; eccesso di potere per erroneità dei presupposti e perplessità, contraddittorietà e sviamento; violazione art 8 quinques d.lgs. 502/92; eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità manifesta; violazione dovere di buona amministrazione e del principio di affidamento, obbligo di uniformità e par condicio cui sono tenute le aziende ASL nei rapporti con le strutture istituzionalmente accreditate, straripamento; indebito ex art 2041 c.c.;
II. eccesso di potere in ordine alle decurtazioni per esiti di verifiche tecnico sanitarie comminate con il provvedimento 4230/09 per carenza dei presupposti giuridici amministrativi e contrattuali; eccesso di potere per sviamento, mancata compensazione di detta somma (per la parte riconosciuta dovuta) con i maggiori oneri effettivamente sostenuti dalla Casa di cura per endoprotesi e nonrimborsati in quanto eccedenti la tariffa unica convenzionale (TUC); indebito ex art 2041 c.c.; eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità manifesta, ragionevolezza; violazione dovere di buona amministrazione e del principio di affidamento;
III. Violazione art 20 c.7 l.r. 28/2000 in materia di remunerazione delle prestazioni sanitarie interessanti residenti di altre regioni e di altri paesi; eccesso di potere per sviamento, mancata considerazione del diritto della Casa di Cura alla maggior remunerazione integrativa in applicazione della tariffa unica convenzionale TUC ;
IV. Impropria applicazione delle regressioni tariffarie nella misura del 7% previste dalla D.GR 95/08 per determinazione del relativo valore soglia e del tetto di remunerazione in violaione e falsa applicazione delle norme imperative dell’art 17 l.r. 26/2006; eccesso di potere per erroneità dei presupposti e perplessità.
V. Eccesso di potere per impropria graduazione delle fonti del diritto;Violazione obbligo di uniformità e par condicio cui sono tenute le aziende ASL nei rapporti con le strutture istituzionalmente accreditate; violazione art 22 l.r. 8/2004 in relazione al mancato rispetto dello schema contrattuale vigente approvato al punto 14 a del dispositivo della deliberazione di GR n.1073/02 (DIEF 2002) violazione delle regole contrattuali.
L’articolata prospettazione della società ricorrente poggia, pressoché esclusivamente, sulla asserita titolarità di una posizione di diritto soggettivo a vedersi remunerate le prestazioni di ricovero erogate in regime di accreditamento istituzionale negli anni 2006, 2007 e 2008, in virtù delle disposizioni imperative ed inderogabili derivanti dall’art 17 l.r. 26/2006, contenente, a suo dire, criteri cogenti di calcolo, attribuendo all’amministrazione non già discrezionalità bensì “mera riconversione matematica”. Evidenziava la difesa della ricorrente che la controversia introdotta non atterrebbe alla contestazione dei c.d.tetti di spesa ai sensi dell’art 8-quinques d.lgs. 502/92, involgente la spendita di tipici poteri discrezionali di programmazione della spesa sanitaria, bensì attività amministrativa interamente vincolata, a fronte della quale la pretesa della ricorrente sarebbe tutelabile con azione di accertamento soggetta all’ordinario termine di prescrizione.
Chiedeva parte ricorrente anche la conseguente dichiarazione di nullità del contratto per adesione sottoscritto con l’ASL BA in difformità dalle prescrizioni imperative di cui al citato art 17 l.r.26/2006, nonché dell’obbligo della stessa ASL di proporre idoneo accordo integrativo (o sostitutivo) così come previsto dall’art 11 l.241/90 atto a sanare le predette violazioni e l’ingiusto e gravissimo danno pertanto patito dalla ricorrente.
La difesa di parte ricorrente eccepiva infine anche l’inammissibilità dell’intervento regionale.
Si costituivano l’ Azienda Sanitaria Locale Bari nonché la “CBH s.p.a. - Città di Bari Hospital” einterveniva ad opponendum anche la Regione Puglia.
Eccepivano sia l’azienda sanitaria che la Casa di cura controinteressata l’irricevibilità del gravame per mancata rituale impugnazione della delib. G.R. 2403/2006 nonché della nota 112409 del 16 giugno 2009 a firma del Direttore Generale ASL, qualificando come di interesse legittimo la posizione sostanziale ex adverso dedotta in giudizio, e comunque la completa infondatezza nel merito, negando ogni valore negoziale o comunque vincolante anche al tavolo tecnico del 9 aprile 2009. Nel merito evidenziavano comunque l’infondatezza di tutte le pretese ex adverso azionate.
Con ordinanza istruttoria n.125/2010 questa Sezione assegnava termine all’ASL per provvedere alle conseguenti determinazioni all’esito del tavolo tecnico del 9 aprile nel presupposto che il medesimo riconoscesse nella sostanza (anche ai sensi dell’art. 2735 c.c.) le pretese economiche vantate dalla struttura sanitaria odierna ricorrente
Con successiva ordinanzan.179/2010, riscontrata l’inerzia dell’Amministrazione sanitaria, veniva rinnovato l’ordine, rimasto ancora una volta inadempiuto, e con ordinanza n.191/2010, a seguito di cancellazione dal ruolo dell’istanza cautelare su richiesta della difesa della ricorrente, veniva ordinato il deposito dell’atto di conferimento del mandato conferito in data 6 aprile 2009 dal Direttore Amministrativo ASL BA al rappresentante della stessa ASL, avente ad oggetto il Tavolo Tecnico costituitosi.
All’udienza del 11 maggio 2001, la causa veniva trattenuta per la decisione.
Preliminarmente, ritiene il Collegio dirimente per l’esame di tutte le questioni anche di rito oggetto del thema decidendum, la preventiva qualificazione della posizione sostanziale azionata dalla ricorrente, consistente nella pretesa a vedersi remunerate le prestazioni di ricovero erogate in regime di accreditamento istituzionale negli anni 2006, 2007 e 2008 , in virtù delle disposizioni imperative ed inderogabili derivantidall’art 17 l.r. 26/2006.
L’art 17 della l.r 2006 n.26 stabilisce che:
“1. A decorrere dall’anno 2006 le AUSL, al fine di stipulare gli accordi contrattuali ex articolo 8 quinquies del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 (Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’articolo 1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421) e successive modificazioni, in attuazione dell’articolo 30 della l.r. 4/2003 e dell’articolo 20 della l.r. 1/2005, in conseguenza del rilascio degli accreditamenti istituzionali in esecuzione della l.r. 8/2004 e successive modificazioni, determinano il volume finanziario di risorse da trasferire dal regime di rimborso in assistenza indiretta al tetto di remunerazione delle prestazioni in regime di accreditamento e accordi contrattuali. Nella stipula degli accordi contrattuali le AUSL tengono conto della riclassificazione delle Case di cura ai sensi della legge regionale 30 maggio 1985, n. 51 (Disciplina concernente le Case di cura private), acui provvede il Dirigente del competente Settore dell’Assessorato alle politiche della salute, secondo apposita copertura da assicurare con il DIEF.
2. In attuazione di quanto previsto al comma 1, il tetto invalicabile di remunerazione per ciascuna Casa di cura in precedenza solo autorizzata, a cui è stato riconosciuto l’accreditamento, deve essere determinato con riferimento al valore delle prestazioni erogate nel 2005, in assistenza indiretta, ai pazienti di tutte le AUSL della Regione Puglia, rivalutato secondo la tariffa di fascia di appartenenza della struttura e tenuto conto della capacità erogativa delle singole strutture, definita sulla base dei parametri di qualità funzionali all’accreditamento. Tale tetto deve intendersi al netto del valore riferito a prestazioni eseguite in mobilità extraregionale e al netto del costo del materiale protesico.
3. Il valore soglia di ogni singola struttura, ai fini dell’applicazione della regressione tariffaria del 15 per cento previstadalla normativa vigente, è rappresentato dal valore del tetto invalicabile, così come determinato al comma 2, decurtato del 20 per cento. Ai fini della remunerazione dei 43 DRGs ad alto rischio di inappropriatezza, le Case di cura istituzionalmente accreditate sono tenute a rispettare i limiti di ammissibilità e le modalità di remunerazione previsti dall’articolo 22, comma 1, della legge regionale 7 gennaio 2004, n. 1 (Disposizioni per la formazione del bilancio di previsione 2004 e bilancio pluriennale 2004-2006 della Regione Puglia).
4. Per le Case di cura di cui al comma 1 valgono tutte le norme vigenti in materia di accordi contrattuali tra l’ospedalità privata e la Regione Puglia.
5. ….omissis...
6……omissis.”
Ritiene il Collegio che il secondo comma, nel riferimento alla “capacità erogativa delle singole strutture” non introduca un criterio di mera “riconversione aritmetica” delle prestazioni sanitarie che le singole strutture neo accreditate siano in grado di offrirein relazione alla complessiva capacità erogativa, bensì un indice di riferimento atto a conformare il preminente ed insopprimibile potere autoritativo di programmazione della spesa sanitaria, nell’ambito delle risorse pubbliche disponibili.
“Tenuto conto della capacità produttiva” non può allora significare - diversamente da quanto pervicacemente sostenuto dalla difesa della ricorrente - obbligo di acquisto “a piè di lista” di tutte le prestazioni erogabili, perché ciò si porrebbe in contrasto non solo con lo stesso significato letterale della norma regionale, ma con consolidati principi in materia di programmazione e razionalizzazione della spesa sanitaria, conformativi (pur se nei limiti del pericolo di grave pregiudizio per la salute del paziente Cass. Sez.Unite 1 agosto 2006 n.17461)) del diritto alla salute e della corrispondente libera scelta del luogo di cura.
Sul punto, la giurisprudenza si è come noto consolidata nell’escludere qualsiasi vincolo sia nell’an che nelquantum per l’Amministrazione sanitaria nella conclusione di accordi contrattuali per l’acquisto delle prestazioni sanitarie oggetto dell’accreditamento (Consiglio di Stato sez V 28 febbraio 2011, n.1252, id. sez V 31 dicembre 2007, n.6806, T.A.R. Campania Salerno sez I 18 dicembre 2007, n.3203) essendo invece legittimo un sistema autoritativo di fissazione dei limiti di spesa inderogabili, fatto salvo l’interesse alla remunerazione extra tetto nei limiti delle previsioni regionali.
Non spiega adeguatamente la difesa della ricorrente, d’altronde, i motivi per cui la Regione in attuazione del citato art 17, dovrebbe determinare una siffatta disparità di trattamento tra strutture sanitarie già operanti in regime di assistenza ospedaliera indiretta (AOI) e tutte le altre strutture private accreditate, in palese violazione oltre che del principio di razionalizzazione della spesa pubblica, dei generali principi di imparzialità, ragionevolezza e buon andamento, venendosi a creare unasorta di “rendita di posizione” in danno degli stessi operatori sanitari concorrenti.
Invece, l’art 17 della citata l.r. individua in riferimento al passaggio al regime degli accreditamenti istituzionali, alcuni indici idonei a delimitare la discrezionalità della programmazione sanitaria, senza eliminarla, e facendo comunque salvo l’interesse pubblico al contenimento delle politiche di spesa, in relazione allo stesso vincolo di derivazione comunitaria del c.d. patto di stabilità economica e finanziaria.
Non ignora pertanto il Collegio la fondatezza dell’assunto di parte ricorrente circa gli elementi di diversità che contraddistinguono il presente giudizio rispetto alle controversie “ordinarie” in merito alla fissazione dei tetti di spesa, ma tale difformità è ben lungi dall’isolare la pretesa della ricorrente dal contesto della programmazione annuale della spesa sanitaria.
Del resto, anche volendo seguire la tesi pervicacemente sostenuta dall’odierna ricorrente secondo cuil’attività demandata dall’art 17 sarebbe interamente vincolata, non può non evidenziare il Collegio che anche a fronte di attività connotate dall’assenza in capo all’amministrazione di margini di discrezionalità valutativa o tecnica occorre avere riguardo, in sede di verifica della natura della corrispondente posizione soggettiva del privato, alla finalità perseguita dalla norma primaria, per cui quando l’attività amministrativa, ancorché a carattere vincolato, tuteli in via diretta l’interesse pubblico, la situazione vantata dal privato non può che essere protetta in via mediata, così assumendo consistenza di interesse legittimo (ex multis Consiglio Stato Adunanza Plenaria 24 maggio 2007, n. 8, T.A.R. Abruzzo sez I 24 marzo 2011, n.169)
Ciò premesso, l’attività di cui trattasi va ritenuta senza dubbio ascritta alla tutela in via primaria dell’interesse pubblico - di rilievo costituzionale e comunitario - consistente nella razionalizzazione della spesa sanitaria, con conseguentequalificazione della posizione sostanziale dedotta in giudizio in termini di interesse legittimo oppositivo nei confronti del legittimo esercizio del potere autoritativo stabilito dall’art 17 l.r 26/06, in coerenza con le determinazioni annuali di programmazione della spesa sanitaria approvate dalla Regione.
Così qualificata la posizione sostanziale azionata, è possibile procedere alla trattazione delle eccezioni in rito sollevate dalle parti.
L’eccezione di incompetenza in favore della competenza arbitrale formulata dall’ASL BA è priva di pregio, poiché ai sensi dell’art. 12 c.p.a. non possono comunque formare oggetto di arbitrato le controversie concernenti interessi legittimi (Consiglio Stato, sez. IV, 17 giugno 2003, n. 3447) attesa la natura non disponibile dei poteri di programmazione sanitaria a cui è collegata la pretesa esercitata.
Va preliminarmente respinta l’eccezione di inammissibilità dell’intervento ad opponendum della Regione Puglia.
Ritiene il Collegio dievidenziare che le ASL, in materia sanitaria, si limitano ad attuare gli obiettivi fissati dalla Regione in attuazione del Piano sanitario regionale con mezzi finanziati dalla stessa Regione (Consiglio Stato, sez. V, 4 marzo 2010, n. 1260 ) il che è sufficiente a supportare l’interesse dell’Amministrazione regionale all’intervento nel presente giudizio, potendone essa subire effetti negativi riflessi in ipotesi di riconoscimento della fondatezza della prtesa per cui è causa.
L’eccezione di irricevibilità per tardività è fondata e merita accoglimento.
Con deliberazione DG n.2403 del 7 dicembre 2006 in ottemperanza alla deliberazione G.R. n.1464 del 3 ottobre 2006, è stato fissato il tetto di spesa rinveniente dall’attività svolta dalla Casa di Cura Anthea s.r.l. in regime di assistenza ospedaliera indiretta (AOI) nel corso dell’anno 2005, in linea con le prescrizioni di cui all’art 17 l.26/2006.
Con la nota prot 112409 del 16 giugno 2009 il Direttore Generale in risposta alleistanze dell’odierna ricorrente, rigettava inequivocabilmente le pretese di Anthea s.r.l., richiamandosi anche all’intervenuta inoppugnabilità delle determinazioni autoritative di spesa per l’anno 2005. Tale nota è stata interamente confermata dalla successiva deliberazione n.1404/2010, impugnata con motivi aggiunti.
Ritiene il Collegio che la mancata rituale impugnazione delle deliberazione DG n. 2403 del 7 dicembre 2006 nonché da ultimo della nota prot 112409 del 16 giugno 2009, comporti l’irricevibilità e l’inammissibilità del gravame, attesa sia l’intervenuta acquiescenza alle determinazioni autoritative di spesa per l’anno 2005, sia la diretta ed immediata lesività della nota del 16 giugno 2009, il cui contenuto consiste nell’inequivocabile rigetto dell’identica pretesa sostanziale azionata nel presente giudizio, come detto avente consistenza di interesse legittimo, dovendosi l’azione proposta qualificarsi ex art 32 c.p.a. non già come di accertamento di diritti soggettivi,bensì di annullamento di provvedimenti.
Diversamente opinando, attraverso l’impugnazione del diniego della rideterminazione del tetto di spesa annuale verrebbe consentita la riapertura del termine per l’impugnativa sull’atto di programmazione originariamente lesivo, id est la rimessione del termine di decadenza per la tutela della posizione di interesse legittimo azionata con il presente giudizio, come riqualificata dal Collegio.
Né naturalmente può giungersi a diverse conclusioni per il solo fatto che la controversia per cui è causa ricada nell’ambito della giurisdizione esclusiva di cui all’art 11 l.241/90 e s.m. (oggi art 133 c.p.a.) dal momento che in sede di giurisdizione esclusiva la domanda di accertamento è proponibile soltanto ove venga fatto valere una posizione di diritto soggettivo derivante direttamente da una norma di legge (ex multis T.A.R. Piemonte sez I 9 aprile 2008, n.606, Consiglio di Stato sez VI 27 febbraio 2008, n.696).
Tali conclusioni non mutanorelativamente alla domanda consequenziale volta a far dichiarare la nullità degli accordi contrattuali sottoscritti con l’ASL resistente.
Infatti, posto che i contratti de quo hanno natura non già di contratti ad oggetto pubblico bensì di accordi ex art 11 l.241/90 (T.A.R. Puglia Bari sez I 9 luglio 2003, n.2790, T.A.R. Sicilia Catania sez II 19 settembre 2005, n.1426) disciplinando profili contenutistici propri dell’esercizio del potere discrezionale sussistente (il quantum delle prestazioni) non ritiene il Collegio di ravvisare anche in questo caso posizioni di diritto soggettivo. L’odierna ricorrente infatti non richiede l’esecuzione di prestazioni derivanti dal predetto accordo, bensì contesta l’assetto originario degli interessi ivi stabilito, in coerenza con le determinazioni autoritative rimaste inoppugnate e parte integrante dell’accordo.
D’altronde, l’azione di nullità ex art. 1418 comma 1 c.c. per violazione di norme imperative di accordo ex art 11 l.241/90 devecontemperarsi con la generale regola del termine decadenziale per la tutela delle posizioni di interesse legittimo derivanti dall’accordo stesso, specie allorquando con tale azione si facciano valere non già vizi propri bensì derivanti dalla determinazione preliminare di cui al comma 4 bis dell’art 11, atto autoritativo da impugnarsi nel termine di decadenza.
Del tutto infondata è poi la pretesa nei confronti dell’ASL di rinegoziare i contratti intervenuti per gli anni 2006 e 2007 mediante preteso accordo integrativo o sostitutivo, non ravvisandosi sul punto alcuna obbligazione a contrattare di fonte legale o tantomeno convenzionale (tavolo tecnico del 9 aprile 2009).
Quanto infatti alla pretesa natura vincolante del tavolo tecnico del 9 aprile 2009, oggetto delle ordinanze istruttorie 125 e 179/2010 e 191/2011, il Collegio res melius perpensa non la ritiene condivisibile, né sotto il profilo confessorio stragiudiziale ex art. 2735 c.c. né su quello negoziale di un ipotizzabilecontratto di accertamento, per l’evidente non disponibilità da parte del Dirigente incaricato della pretesa in contestazione, coinvolgente come detto profili direttamente rinvenibili nelle scelte discrezionali di programmazione sanitaria.
Il tavolo tecnico posto in essere ha quindi avuto soltanto un ruolo preparatorio di confronto tra le parti in vista della soluzione bonaria della possibile lite, senza alcun contenuto dispositivo delle reciproche posizioni sostanziali, il che dimostra l’inapplicabilità anche dell’invocato istituto, di creazione giurisprudenziale, della rappresentanza colposa, richiedente comunque il presupposto dell’attività di disposizione da parte del falsus procurator del diritto del rappresentato, e in ogni caso di dubbia applicabilità all’attività negoziale della PA., per giurisprudenza consolidata richiedente manifestazioni formali di volontà ad substantiam, per ragioni di buon andamento ed imparzialità (ex multis Cassazione sez I 24 gennaio 2007, n.7147)richiedenti una preventiva valutazione dello stesso interesse pubblico a contrattare (vedi art 11 c.2 d.lgs 163/2006, art 11 comma 4-bis l.241/90, art. 192 t.u.e.l.).
Quanto infine alla domanda attorea di arricchimento senza giusta causa ex art 2041 c.c., in disparte la questione di giurisdizione non eccepita né rilevata d’ufficio ex art. 73 c.p.a., la specifica disciplina di settore in materia di prestazioni sanitarie rese in eccedenza ai c.d. tetti di spesa rende ad avviso del Collegio non invocabile nemmeno il diritto all’indennizzo ivi previsto, essendo a monte vietata la stessa utilitas delle prestazioni - così come peraltro avviene in altri settori amministrativi - potendo l’Amministrazione fortemente limitarne anche se non completamente azzerarne la remunerazione.
Per i suesposti motivi il ricorso va dichiarato irricevibile ed inammissibile ai sensi dell’art 35 comma primo lett a) e b) c.p.a.
Ritiene peraltro il Collegio, anche ove il gravame volesse ritenersiricevibile ed ammissibile sotto i profili sopra esaminati, di voler comunque affermare l’inammissibilità della pretesa demolitoria per genericità, non avendo la ricorrente formulato specifiche censure inerenti la legittimità dell’esercizio del potere di programmazione sanitaria per l’anno 2005.
Deve altresì esser dichiarata l’inammissibilità dei motivi aggiunti, per la mancata rituale impugnazione della nota del DG ASL BA 112490/1 del 16 giugno 2009 di cui la deliberazione DG ASL BA n.14/04 del 20 luglio 2010 costituisce mera conferma.
Sussistono giustificati motivi ai sensi del combinato disposto degli art 26 c.p.a. e 92 c.p.c.per disporre la compensazione delle spese di giudizio, attesa la complessità delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile ed inammissibile.
Dichiara l’inammissibilità dei motivi aggiunti.
Spesecompensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Pietro Morea, Presidente
Paolo Amovilli, Referendario, Estensore
Rosalba Giansante, Referendario
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/05/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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